สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา มีภารกิจสำคัญประการหนึ่งคือ การตรวจพิจารณาร่างพระราชบัญญัติที่ได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรี เพื่อให้มั่นใจว่ากฎหมายเหล่านั้นมีความสมบูรณ์และถูกต้องตามหลักการทางกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นหัวใจสำคัญในการคุ้มครองสิทธิของประชาชน

ประเด็นหลักในการตรวจพิจารณาร่างกฎหมายที่กฤษฎีกาให้ความสำคัญอย่างยิ่ง คือ การตรวจสอบว่ากฎหมายดังกล่าวมีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลหรือไม่ ซึ่งสอดคล้องกับบทบัญญัติในมาตรา ๒๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ที่กำหนดรองรับสิทธิของบุคคลทุกคนว่าย่อมมีสิทธิเสมอกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ทั้งชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ไม่ว่าด้วยเหตุผลด้านถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะบุคคล ฐานะเศรษฐกิจ สังคม ความเชื่อศาสนา การศึกษา หรือความคิดเห็นทางการเมือง จะกระทำมิได้

หลักการความเท่าเทียมนี้ ไม่ใช่เรื่องใหม่ แต่มีรากฐานมาอย่างยาวนาน ดังจะปรากฏในมหากฎบัตรแม็กนาคาร์ต้า (Magna Carta) ที่เน้นย้ำการให้ความคุ้มครองเสรีชนให้ได้รับความเป็นธรรมตามกฎหมาย ซึ่งต่อมาได้กลายเป็นหลักการสำคัญในระบอบประชาธิปไตยยุคใหม่ และปรากฏในรัฐธรรมนูญของหลายประเทศทั่วโลก เช่น สหรัฐอเมริกา และเยอรมนี

เพื่อให้เห็นภาพชัดเจน กฤษฎีกาได้ยกตัวอย่างกฎหมายในอดีตของต่างประเทศที่เคยมีการเลือกปฏิบัติ เช่น

• Jim Crow Laws ในสหรัฐอเมริกา: กฎหมายที่ใช้ในช่วงศตวรรษที่ ๑๙ ถึงกลางศตวรรษที่ ๒๐ ในรัฐทางตอนใต้ของสหรัฐฯ ซึ่งตราขึ้นหลังการเลิกทาสตาม 13th Amendment แต่กลับเป็นการแบ่งแยกและจำกัดสิทธิคนผิวขาวและคนผิวสีในทุกด้าน ทั้งการศึกษา สาธารณสุข การทำงาน สิทธิเลือกตั้ง ไปจนถึงการใช้ชีวิตประจำวัน เช่น ห้องน้ำ โดยกฎหมายเหล่านี้ถูกยกเลิกในที่สุดจากการพิพากษาศาลและการตรากฎหมายใหม่ เช่น Civil Rights Act of 1964 และ the Voting Rights Act of 1965 นอกจากนี้ ยังมีกฎหมายที่เคยจำกัดสิทธิชนพื้นเมืองอินเดียนแดง เช่น Indian Citizenship Act of 1887 ที่เคยระบุว่าไม่ใช่พลเมืองอเมริกันจึงไม่มีสิทธิลงคะแนนเสียง
• กฎหมายว่าด้วยสถานะพลเมืองของเยอรมนี (Civil Status Law): เดิม มาตรา ๒๒ (๓) กำหนดให้การแจ้งเกิดต้องระบุเพศเพียง ชาย หรือ หญิง เท่านั้น ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเยอรมนีวินิจฉัยว่า เป็นการเลือกปฏิบัติทางเพศที่ไม่เท่าเทียม ขัดต่อรัฐธรรมนูญ นำไปสู่การแก้ไขกฎหมายให้สามารถระบุเพศทางเลือกได้

จากตัวอย่างเหล่านี้ สะท้อนให้เห็นว่าในอดีต แนวคิดเรื่องการแบ่งแยกเชื้อชาติ เพศ หรือชนชั้นเคยมีอิทธิพลต่อการตรากฎหมาย แต่เมื่อสังคมพัฒนาและยอมรับแนวคิดเรื่องความเท่าเทียมมากขึ้น กฎหมายที่เลือกปฏิบัติเหล่านั้นก็ถูกแก้ไข ยกเลิก หรือศาลพิพากษาให้สิ้นผลไป เพื่อให้ทุกคนมีสิทธิภายใต้กฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน

นอกจากนี้ ยังมีกรณีที่รัฐอาจตรากฎหมายขึ้นใหม่เพื่อชดเชย หรือส่งเสริมกลุ่มบุคคลที่เคยเสียเปรียบหรือเข้าถึงบริการภาครัฐได้ยาก เช่น คนพิการ หรือชนพื้นเมืองที่เคยถูกจำกัดสิทธิ ซึ่งกฎหมายเหล่านี้อาจให้สิทธิพิเศษบางประการที่แตกต่างจากบุคคลทั่วไป ซึ่งอาจดูเหมือนเป็นการเลือกปฏิบัติ

อย่างไรก็ตาม การให้สิทธิพิเศษแก่กลุ่มเปราะบางในลักษณะนี้ ไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม แต่เรียกว่า Positive Discrimination หรือ การเลือกปฏิบัติเชิงบวก ซึ่งเป็นการกระทำเพื่อขจัดอุปสรรค หรือส่งเสริมให้บุคคลเหล่านั้นสามารถใช้สิทธิเสรีภาพ หรือเข้าถึงบริการต่างๆ ได้เช่นเดียวกับบุคคลทั่วไป หลักการนี้บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๗ วรรคสี่ ของรัฐธรรมนูญไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ อย่างชัดเจน ว่ามาตรการที่รัฐกำหนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรค หรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองอำนวยความสะดวกแก่เด็ก สตรี ผู้สูงอายุ คนพิการ หรือผู้ด้อยโอกาส ไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม

ในการพิจารณาว่ากฎหมายใดเข้าข่าย Positive Discrimination และมีความเหมาะสมหรือไม่ ต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นกรณีไป โดยคำนึงถึงประวัติศาสตร์ของกลุ่มบุคคลที่เคยถูกจำกัดสิทธิ และต้องพิจารณาให้ครอบคลุมกลุ่มเปราะบางทุกภาคส่วน เพื่อให้บรรลุความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญที่ต้องการให้ทุกคนมีสิทธิเสมอกันและได้รับความคุ้มครองเท่าเทียมกันอย่างแท้จริง เพื่อนำไปสู่การมีกฎหมายที่ดีและยกระดับคุณภาพชีวิตประชาชนทุกคนอย่างทั่วถึงและเท่าเทียม